核心提示：前不久，《刑事诉讼法修正案（草案）》面向社会公开征求意见。一个多月来，社会各界围绕沉默权入法、不得强迫自证其罪、近亲属可拒作证、秘密拘捕和特殊侦查手段等话题，展开广泛讨论。带着这些热点话题，本报记者分别采访了我省法学、法律界的专家和学者。

“沉默权”与国际接轨

　　美国大片里，我们经常可以看到执法人员对犯罪嫌疑人宣称：“你有权保持沉默!”即犯罪嫌疑人享有“沉默权”。然而，《刑诉法修正案（草案）》规定，“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。但是对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利。

    省律协刑事业务委员会主任、安徽金亚太律师事务所律师王亚林认为，应将此条修改为：“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，自愿回答、不被强迫。对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利。 ”

    王亚林说，司法实践中，时常爆出的办案机关采取刑讯逼供引发冤假错案的事件与刑诉法规定犯罪嫌疑人、被告人有“如实供述”的义务不无关系。并且我国于1996年加入了《公民权利和政治权利国际公约》，该公约规定，缔约国不得强迫被告人自认其罪，通常所说“沉默权”。从顺应国际法治发展的潮流、加强人权保护、遏制刑讯逼供的角度，我国应当与国际接轨，将“不得强迫任何人证实自己有罪”作为立法原则。赋予被告人、犯罪嫌疑人沉默权。

    省检察院研究室主任唐保银持相同观点，认为“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”与“不得强迫任何人证实自己有罪”的规定相矛盾，建议对第49条的规定作修改以相互一致。

秘密侦查谨慎使用

　　《草案》第147条规定，公安机关、人民检察院经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。第150条规定，为了查明案情，在必要的时候，经县级以上公安机关负责人决定，可以由特定人员实施秘密侦查。

    对此，法学博士、安徽大学法学院副教授刘少军提出：应当对“严格的批准手续”进行界定。唐保银则建议在第147条第二款明确规定检察机关自侦案件采取技术侦查措施的决定权和执行权。

    王亚林建议，将第147条修改为：“对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪的案件，经公安部、安全部审批，可以采取侦查措施。”第150条修改为：“在必要的时候，经省级以上公安机关负责人决定，可以由特定人员按照批准的方式、手段、措施实施秘密侦查。秘密侦查的期限最长不能超过一个月。 ”

    王亚林说，“经过严格的批准手续”，实际上是用不符合立法规范的语言设定法律。因为“严格”一词本身就没有标准、没有界限、没有操作性。在没有设立第三方或司法审查的基础上，各种侦查机关都可以决定使用技术侦查措施，显然会难以控制，造成混乱，导致全民不安。而实施秘密侦查直接涉及普通公民的隐私、生活，应当谨慎采用，严格加以控制。草案没有规定秘密侦查的期限，这会使秘密侦查权长期处于被运用的状态。因此需要增加一个月期限的限制。

    针对《草案》第147条，省高院刑事审判专家建议，不扩大技术侦查措施适用范围，“如果其他部门以重大、严重犯罪案件，进行所谓严格批准手续就使用，将会对公民的人身权利形成无形侵害。”同时，《草案》第150条中“实施秘密侦查，不得诱使他人犯罪”改为“不得诱使没有犯罪意图的人犯罪或者诱使行为人产生新的犯罪”。

拘留及时通知家属

　　《草案》第36条规定：“拘留后，应当立即将被拘留人送看守所羁押，至迟不得超过24小时。除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪等严重犯罪，通知可能有碍侦查的情形以外，应当把拘留的原因和羁押的处所，在拘留后24小时以内，通知被拘留人的家属。 ”

    王亚林建议，应删除该草案中“等严重犯罪，通知可能有碍侦查的情形以外”的表述。加上“等严重犯罪”让承办机关有了任意解释法律的空间，可以扩大到任何情况下都不通知家属；同样“通知可能有碍侦查的情形以外”也是给了侦查机关无限扩大权利、任意解释法律的空间。

    刘少军则把目光放在“等”字之上，她认为，此处的“等”字不合理。因为“等”字的存在可能会给国家公权力机关滥用权力提供法律依据，将造成对犯罪嫌疑人和被告人合法权益的不当侵犯。

    省检察院研究室主任唐保银则提出，“无法通知”表述过于模糊，易被用作借口，建议修改使之明确。

    另外，《草案》第39条有关逮捕后通知家属的规定，同样须删除“等严重犯罪，通知可能有碍侦查的情形以外”。

证人不出庭证据失效

　　《草案》第67条规定，“证人证言对案件定罪量刑有重大影响，并且公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人有异议的，或者人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。 ”

    王亚林认为，这条规定之后应补充：“经人民法院通知、传唤，证人应当出庭而没有出庭的庭前证言不能作为证据使用、不能作为定案依据，同时依照有利于被告人的原则，认定有利于被告人的事实、证据、主张成立”。

    王亚林说，《草案》试图解决证人出庭问题，但并未规定应当出庭而没有出庭的后果，这让立法变成口号。实践中，证人不出庭的理由、原因很多，包括：不想出庭、不能出庭、不愿出庭、不敢出庭，如果不规定不出庭的后果，还会有大量的证人不能出庭。明确规定证人不出庭的后果，将避免证人不出庭现象的发生。

    省高院刑事审判专家也提出，《草案》第187条规定人民法院通知证人出庭作证，证人没有正当理由……。但“拒不出庭”的证言效力没有加以明确，为保证证人出庭与第186条规定的鉴定人出庭标准一致性，应对此加以明确。

    该专家同时提出，在法院审判中，鉴定人的出庭率一直很低，只达到5%左右。而《草案》第186条规定，对应该出庭作证，经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据，这是很大的进步。为了有效提高出庭率，可以针对鉴定人拒不出庭设置相关惩戒措施。这既是威慑，也增强了操作性。

控制“被精神病”事件

　　由于缺乏法律规范，近年来屡屡曝出“被精神病”事件，不该收治的个人由于种种精神病之外的原因，被送进精神病院进行隔离治疗，当事人遭遇投诉难、申诉难、出院难。

    针对社会普遍关注“被精神病”和强制收治问题，《草案》第281条规定，精神病人实施暴力行为危害公共安全或者致人死亡、重伤，经法定程序鉴定确认，依法不负刑事责任，有继续危害社会可能的，人民法院可以决定强制医疗。

    王亚林认为，启动强制程序还应该更严格一点。应将第281条修改为，“人民法院可以决定启动强制治疗审查程序。在重建鉴定、评估风险的基础上，听取社区代表、单位代表人、代理人、监护人、辩护人等相关人员的意见后，决定是否强制治疗”。从而最大程度地避免启动强制治疗程序的随意性。

限制报复律师行为

　　《草案》第10条规定，“辩护人或者其他任何人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。违反前款规定的应当依法追究法律责任。 ”

    王亚林认为，应将该条规定删除。同时补充规定：律师在执业活动中的人身权利不受侵犯。律师在法庭上发表的辩护意见不受法律追究。但是，发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论除外。司法机关发现在律师参与刑事诉讼活动中，可能涉嫌犯罪需要拘留、逮捕的，该司法机关应当首先向辩护律师所属的省级律师协会提出建议，同时向所属的省级主管机关汇报。

    律师执业过程中，在诉讼活动尚未结束时，追究辩护律师责任的案件屡屡发生，比如，较为典型的广西北海律师被抓案，充分说明了类似规定对于刑事辩护活动、乃至刑事诉讼活动的正常开展，产生了不利的影响。因此有必要对此类案件的启动、管辖等方面进行明确的规定。同时该条补充规定与《律师法》相衔接，增加了追究辩护律师的前置程序，即律师协会首先对于辩护律师的执业情况作出责任认定，限制办案单位报复和随意抓捕律师行为的发生。

办案时限应当细化

　　省公安厅专家表示：《草案》更大程度地保护了犯罪嫌疑人和被告人的诉权，但从刑事办案的角度，一些方面仍需进一步细化。

    比如，《草案》第25条规定，“人民法院、人民检察院和公安机关对于犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候审。”根据该条规定，当公安机关作出取保候审，移送审查起诉后，检察机关有权重新作出规定；检察机关起诉后，法院也有权重新作出。然而，有关取保候审一年的期限，是重新计算，还是继续计算？法律应作出具体规定。

    这位专家建议，《草案》第43条明确，“期间的最后一日为节假日的，以节假日后的第一日为期满日期。但犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯在押期间，应当至期满之日为止，不得因节假日而延长。”同时建议办案时间应扣除。他说，拘留期限一般是7日，当一名逃犯在外省被抓获，我省警方赶至外省，需要花费两三天，带回途中也耗费两三天。途中就花费五六天，如果不扣除，7天的拘留时间，恐怕无法完成办案。

鉴定时限应扩大范围

　　省高院刑事审判专家说：在刑事案件审判中，鉴定往往占去很长时间。《草案》第146条的规定，明确了精神病鉴定不计入审判时限，但对其他鉴定的时间未列入扣除时限范围考虑。实践中不少案件在审判阶段亦需要做鉴定，如DNA鉴定、伤情鉴定、弹痕鉴定等，鉴定往往直接关系到定罪的准确性、量刑的公正性，同时鉴定属于科学技术范畴，都依赖于专门知识，法院难以掌握鉴定时间。

    专家建议，对精神病鉴定以外的鉴定时限也应该列入扣除时限的范围考虑，这样也与《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第164条规定保持统一。

监外执行应计入刑期

　　《草案》第254条规范了暂予监外执行的相关问题，省高院刑事审判专家建议其中修改为“暂予监外执行的期间应计入执行刑期”。对于暂予监外执行的罪犯，有下列情形之一的，应当及时收监：（一）发现不符合暂予监外执行条件的；（二）严重违反有关暂予监外执行监督管理规定的；（三）暂予监外执行的情形消失后，罪犯刑期未满的。同时，完善不同机关作出收监的法律规定，明确在一般情况下暂予监外执行的期间计算和在暂予监外执行期间又重新犯罪刑期计算问题。

未成年人保护更到位

　　省高院刑事审判专家指出，我省在未成年人犯罪的审理方面设置了专门的未成年人审判庭，实行集中管辖。

    未成年人犯罪方面，《草案》第265条有了新的规定，增加了特别程序，要求对被拘留、逮捕和执行刑罚的未成年人与成年人应当分别关押、分别管理，分别教育，结合我省已经实施的未成年人犯罪案件集中管辖制度，可以增加“分别起诉、分别审理”。草案既然设置未成年人犯罪案件诉讼程序，那么在共同犯罪案件中，应将未成年人犯罪案件的审理分开，实行单独起诉、单独审理，这样既与分别关押等相衔接，也有利于法院对法律尺度的均衡掌握，更体现对未成年人的权利保护。

    对于草案提出的“坚持教育为主、惩罚为辅的原则”，唐保银认为，此为刑法的一般原则，不是特别针对未成年人，建议删除。•本组稿件由许忠德唐欢袁中锋采写•

原载2011年10月18日本报